Hoy venimos a proporcionar la información jurídica sobre la alternativa a las muchas dudas que a veces se les plantea a numerosos padres a la hora de ayudar a sus hijos en una de las decisiones cuestiones más importantes de su vida como es la adquisición de su vivienda, puesto que de sobra es conocida la tradición arraigada en nuestro país que los padres asumen un compromiso con sus hijos a la hora de ayudarles económicamente en el momento afrontar la compra de su casa y que sea lo menos costoso para ellos. Afrontamos un análisis claro y sencillo, pero riguroso de las dos figuras jurídicas clásicas con las que normalmente se logra ese amparo económico del progenitor, cuando “el padre transmite dinero al hijo” y que se ve traducido bien en un préstamo de una suma de dinero o bien con una donación de ese capital , por lo que el objeto final es ver qué ventajas e inconvenientes ofrece una y otra figura, según se lleve a cabo esa cesión pecuniaria.
La perspectiva de la donación
Si se opta por el mecanismo de la donación en sentido jurídico estricto como un acto de la voluntariedad por el que un sujeto transmite una cierta cantidad de dinero y ésta la acepta sin ninguna contraprestación segunda la acepta sin entregar nada a cambio, se genera un hecho imponible con las consiguientes obligaciones tributarias para el donatario que se convierte en el sujeto obligado de abonar el impuesto de donaciones, con una base imponible idéntica a la cantidad recibida, y que deberá tener en cuenta a la hora de liquidar el impuesto, junto a las bonificaciones reconocidas por la comunidad autónoma de residencia, si es que las hay, porque se da la paradoja que alguna comunidad autónoma no reconoce bonificación fiscal.
Por tanto hay que dejar muy claro que la donación de dinero también tributa y además se perfecciona sin necesidad de otorgamiento de escritura pública al tratarse de bienes en la que no es necesario, pero ojo, volvemos a tener en cuenta la comunicad autónoma de residencia del donatario porque entre las bonificaciones reconocidas está el requisito de otorgamiento de escritura pública de dinero que puede suponer hasta el 95 % de bonificación, como ocurre Castilla y la Mancha.
Dando unas pinceladas comparativas diremos que todas las CC.AA. han establecido un impuesto con un tipo de gravamen con relativa carga impositiva muy dispar entre ellas, reconociéndose ciertas reducciones de la base imponible, con bonificaciones distinto, lo que viene a significar que en la actualidad haya diecisiete regímenes impositivos y con diferencias muy significativas entre ellos, puesto que hay alguna Comunidad Autónoma que prevé un gravamen de máximo de hasta el 34 % , como otras que han instaurado una serie de bonificaciones que lo convierten en un impuesto con una carga insignificante donde sólo existe la obligación de liquidarlo. Así Aragón se alcanza una bonificación del 50 % y en la Comunicad Valenciana se llega a una rebaja de 75 %, siendo las más sensibles a una mínima carga impositiva Cantabria, La Rioja y la Comunidad de Madrid que establecen unas bonificaciones donaciones de padres a hijos del 99 %; mientras que en Murcia se eliminaron la bonificaciones y se grava hasta el 30 %, en el Principado de Asturias se grava a partir de los 150.000 € y en Andalucía a partir de los 175.000 € euros de donación y en Cataluña se opta por una serie de tramos bonificados que van del 55 % al 99 % .
Saliendo del ámbito tributario, y ya desde el prisma del derecho civil, también es importante para los padres como para los hijos a la hora de la donación de una cantidad cierta de efectivo, el estado civil de éstos, puesto que los efectos jurídicos de lo donado pueden ser distintos. En el caso de que el hijo-donatario estuviese soltero, no ofrecería duda que lo donado entra en la esfera patrimonial privativa, pero en la hipótesis de que éste estuviera casado en régimen de gananciales, en principio también lo donado es privativo siempre que a la hora de disponer del dinero para adquisición de la vivienda familiar, debe hacerlo constar en la escritura de compraventa y declarar que él aporta esa cantidad a título privativo y de esta forma otorga una protección adicional a su donación dotándola del beneficio de separación de patrimonios – privativo y ganancial- dado que en el supuesto de no hacerlo ambos patrimonios se confundirían, lo que implicaría que una vez aceptada la donación y aportándola a la compra de la vivienda sin declaración previa tendría la presunción de una donación de lo privativo a la sociedad de gananciales y de la que pasaría a formar parte patrimonial de ésta con las consiguientes repercusiones jurídicas en los supuestos de liquidación de la sociedad, reclamación de acreedores, quiebra de un cónyuge, etc. . . por lo que se aconseja que se otorgue documento público que acredite el origen y propiedad de lo donado.
Por último y no por ello menos importante, si estamos ante la donación a través de una rutinaria transacción bancaria que los padres hacen a su hijo constituye una hecho imponible que está sujeta al impuesto de donaciones, también hay que tener en consideración que la donación de dinero es un acto colacionable a efectos de pluralidad de herederos, que pueden llegar a considerar en algún caso como una donación inoficiosa en los supuestos de que ésta lesione su legítima o que no se computará en el inventario hereditario y atribuirle directamente lo recibido a cuenta de su cuota hereditaria.
Aspectos básicos del préstamo entre parientes
Si lo que padre desea es transmitir un dinero al hijo con la obligación de que éste, pasado un tiempo y cuando se encuentre en mejor una posición económica se lo devuelva, normalmente sin cargo de intereses, es obvio que estamos ante un mutuo o préstamo gratuito, cuya formalización entre padres e hijos es relativamente sencilla y siendo escrupulosos con el cumplimiento de la norma, se evitarán muchos quebraderos de cabeza con el fisco.
Partimos de la base que se trata de un préstamo, cuando existe obligación de reintegrar el dinero al prestador, cosa que no ocurre con la donación, en la que con su entrega y la aceptación se transmite la propiedad sin obligación devolverla. Fiscalmente hablando, la diferencia entre ambos contratos también es sustancial, puesto que a la hora de constituir un préstamo dinerario gratuito no se genera ningún hecho impositivo que lo grave para ninguno de los sujetos, en contra de como ya hemos dicho más anteriormente, la donación sí está gravada al Impuesto de Donaciones y que en algunos casos puede resultar un impuesto muy costoso.
Ahora bien, hay que poner de manifiesto que el artículo 6.5 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se recoge que “Se presumirán retribuidas, salvo prueba en contrario, las prestaciones de bienes, derechos o servicios susceptibles de generar rendimientos del trabajo o del capital”, que lo que hay que interpretar la ley prevé la presunción retributiva de los préstamos, pero siendo ésta una presunción iuris tantum y por tanto relativa, admite prueba en contrario la cual se podría acreditar mediante la formalización de un contrato y los abonos del reintegro, dado que para Hacienda, que va a querer ver una donación encubierta lo sustancial y es la acreditación de la devolución del capital prestado en los términos previstos en el contrato.
Es estos supuestos es fundamental deberían documentar el préstamo a través de la formalización un contrato privado de préstamo o en escritura pública, así documento de préstamo bien en escritura pública o bien en documento privado, debiendo presentarse éste en los servicios tributarios de la hacienda autonómica para la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que no tendría efectos económicos al estar exento de gravamen, siendo la mera presentación, con la estampación de la etiqueta, una prueba acreditativa a efectos probatorios de la veracidad del documentos y su contenido.
Tanto de una manera u otra debe quedar claramente recogida la cantidad prestada, los plazos de devolución, la forma de reintegro, la gratuidad del préstamo o por el contrario los intereses pactados, intereses de demora, etc.. ..y se aconseja que queden perfectamente documentados las amortizaciones periódicas, pagos extraordinarios y amortizaciones anticipada a través de extractos bancarios claros donde queden perfectamente asentados los movimientos, el concepto y la identidad del impositor y beneficiario.
Desde estas líneas aconsejamos por su gratuidad para aquellos casos que lo requieran las circunstancias subjetivas de los sujetos o relaciones así lo aconsejen, se puede dotar el prestador de una garantía del préstamo a través de una garantía hipotecaria formalizada en escritura pública y que al tratarse de un préstamo hipotecario entre particulares paga ningún impuesto por la constitución de la hipoteca, al contrario de aquella concedida y formalizada ante un entidad de crédito que está sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grave la base entre un 1,5% y un 2%.
Con estas premisas, el prestatario estará en condiciones de poder acreditar ante la AEAT el origen de ese dinero ante la apariencia de un incremento patrimonial injustificado, y al mismo tiempo evita ante la hacienda autonómica correspondiente que lo considere una donación encubierta y el prestador no tendrá tampoco problemas para justificar y probar ante quien se lo requiera que el dinero recibido -a plazos o en un solo tracto- se debe al reintegro del préstamo, desvirtuando la posibilidad de una donación.
Y por último, fruto de nuestra experiencia, no dejamos pasar que con la existencia de los documentación a que hemos hecho referencia, resultaría muy útil para reclamación en los supuestos de impagos cuando la relaciones familiares se deterioran o se generan problemas por crisis de pareja, pues aunque son infrecuentes las relaciones entre padres e hijos de deterioren, no por ello están exentas de problemas y la praxis nos ha demostrado que en ocasiones por desavenencias familiares, crisis de parejas, quiebras empresariales, etc., en cualquier momento puede sobrevenir el impago y si no hay ánimo de la condonación de la deuda, en caso de reclamación de la cantidad pendiente de pago, toda documentación facilitará la acreditación del préstamo, cantidad amortizada y capital pendiente.
Nota del Autor: Artículo publicado en la revista "El Inmueble" (Mes Diciembre 2016)