CON LA ENTREGA DE ESTA SEMANA, YA LA PENÚLTIMA!!! AFRONTAMOS NUESTRA VISISIÓN ACTUAL DE LA MEDIACIÓN EN MATERIA DE INSOLVENCIA Y PROPONEMOS EL CAMINO DE FUTURO COMO ALTERNATIVA VÁLIDA Y EFICAZ PARA LAS PERSONAS FÍSICAS, LOS EMPRESARIOS Y SOCIEDADES INMERSOS EN UN PROCESO PRECONCURSAL.
PRESENTE Y PROPUESTAS DE FUTURO
Búsqueda del espacio de la mediación concursal
Ya hemos tenido ocasión de comprobar cómo la mediación es una herramienta más con la que pueden los operadores jurídicos como forma de alcanzar un acuerdo negociado que evite el concurso de acreedores.
En el panorama actual, hay una cierta corriente teórica, dentro de la Judicatura y la Doctrina concursal que abogan por la introducción de la mediación en el procedimiento concursal para pymes de manera obligatoria, junto al intento mediador en aquellos casos de fácil resolución en la roseguir, sería administrador concursal. Según esta corriente, se dota al mediador función eminentemente directiva y a veces coercitiva al imponerle determinados aspectos en la negociación, encargándole que ilustre e informe al deudor sobre sus posibilidades en el concurso.
Vemos por tanto que esta figura no es lo que entendemos como un auténtico mediador, acercándose más bien a la figura del preadministrador concursal desde el mismo momento de la presentación de la comunicación previa prevista en el artículo 5 bis de la L. C. y se les escapa que este mediador ya no debería ser nombrado con posterioridad Administrador Concursal por dos motivos fundamentales:
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- Pérdida de Neutralidad, dado que al transformarse en administrador concursal su misión se basa en velar por los intereses de los acreedores, deshaciendo el equilibrio que se le supone a todo mediador; por no hablar del posible interés en que no se alcance ningún acuerdo movido por la doble percepción de honorarios –mediador y administrador concursal-.
- Pérdida de Confidencialidad como principio fundamental en todo proceso de mediación facilitando que las partes expongan sus problemas reales y propiciando después la consecución de acuerdos.
Lo que deberíamos entender como una verdadera mediación concursal, es aquella que busca el mantenimiento de la actividad de la empresa a través de un convenio logrado mediante un acuerdo previo para alcanzar la viabilidad, bien a través de un preconcurso, bien a través del propio concurso de acreedores y que por exclusión, en aquellos supuestos en los que los indicios ya apunten a una liquidación, utilizar la mediación –como si se abre la fase de convenio tras las fase común- es alargar y agonizar la situación de insolvencia; tratándose de acuerdos que, como ya hemos tenido oportunidad de comentar, pasan por lograr la refinanciación y la propuesta de un acurdo viable que anticipe el convenio.
Hay que tener en cuenta que el ingrediente que distingue la mediación concursal con en el resto de materias sometidas a la mediación de otros sectores, y que la dota de una relativa rigidez e inflexibilidad, viene determinada por el principio concursal de respetar la par conditio creditorum, y que la consecución de un acuerdo con los acreedores de cumplir con los requisitos rigurosos del artículo 100 de la L. C, (respecto de los créditos ordinarios no podrá exceder, salvo excepciones, de quitas superiores al 50 % ni esperas superiores a cinco años) y el difícil encaje en un acuerdo mediador que lo establecido en el art. 100.2. de la L.C. en donde además se podrán contener proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos; incluyéndose enajenaciones del conjunto de bienes y derechos del concursado a efectos de su actividad empresarial o profesional, incluidas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica; con el problema añadido que la aprobación de la propuesta anticipada de convenio, vinculará a acreedores que no hayan querido sumarse a la misma y que quizá no hayan tenido la oportunidad de participar en el proceso de mediación. Y cualquier acuerdo que no respetara estos límites legales podrá no ser aprobado por el Juez del concurso con el consiguiente riesgo de alcanzar acuerdos parciales que podrían llevar a la interposición de un concurso necesario por algún acreedor con el que no se hubiera llegado acuerdo de mediación y convertir todo el trabajo en estéril.
La mediación concursal debería encuadrarse en una fase previa al concurso cuando se detecte la posibilidad de evitarlo con la consecución de acuerdos con acreedores que puedan favorecer la situación de insolvencia generalizada, logrando acuerdos pueden ser generalizados y flexibles, apostando por el modelo de mediación de Harvard desarrollado por el Dr. Roger Fisher como el más idóneo para la mediación mercantil, siendo la metodología de la negociación asistida en la que los mediados pueden o deben ser asesorados por una tercera persona para intentar resolver el conflicto.
Vamos viendo pues que la mediación concursal, tiene sentido en el período previo al concurso de acreedores, que es donde la L.C. pretende que el concursado lleve a cabo una labor de negociación con sus acreedores que le permita evitar el concurso; así en el art. 5 bis de la L. C. se expone que “el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley”; ahorabien, esta gestión podría empezar antes, ya que el período concedido por la ley podría resultar escaso si se trata de una mediación donde existe una pluralidad de partes.
Breve análisis del concurso de la persona física.-
Por otra parte, vemos que la L.C. se puede aplicar en casos de insolvencia de persona física, donde la actual crisis económica ha hecho estragos y en donde la aplicación de la L. C. no resulta práctica ni eficiente, no siendo la opción más ventajosa para la resolución de dicha situación y donde la vigente legislación concursal desaconseja y desincentiva el cauce del concurso de acreedores como solución al exceso de endeudamiento de los particulares.
Son varios los aspectos que inciden directamente en el poco uso del concurso de acreedores por los particulares en España, aunque merece destacar cuatro aspectos.:
A) La declaración de concurso de persona física no
supone la suspensión de la ejecución hipotecaria de la vivienda del concursado,
principal y normalmente único activo del particular no empresario.
B) A diferencia de lo que sucede en los concursos de
acreedores de personas jurídicas donde las deudas son extinguidas sin que
exista nadie a quién poder reclamarlas, a la finalización del concurso, el
particular seguirá siendo responsable de la deuda pendiente.
- C) En relación con la propia subsistencia del deudor persona física y su familia, la L. C. establece que el particular reciba un importe mínimo para satisfacer sus necesidades más básicas durante la duración del procedimiento concursal.
- D) Por último, en el caso de los particulares, los costes asociados al procedimiento concursal, honorarios de la Administración Concursal, del abogado y del procurador deberán ser asumidos por la propia persona física, con lo que verá empeorada su situación patrimonial con respecto al momento anterior a la solicitud del mismo.
En definitiva, para una persona física con problemas de sobre endeudamiento, cuyo patrimonio principal o único sea su vivienda habitual, acudir al procedimiento concursal en búsqueda de solución a dichos problemas, significará, casi con toda seguridad encontrarse a la finalización del mismo sin su vivienda, teniendo que hacer frente a la deuda pendiente de satisfacer, sin derecho a una cuantía mínima de supervivencia y siendo responsable de hacerse cargo de los honorarios del abogado, del procurador y de la administración concursal. Una situación claramente peor que la situación previa a la declaración del concurso.
En cuanto al derecho comparado, ya existe una alternativa al concurso de acreedores persona física en países como Francia, Alemania o Reino Unido donde cuentan una norma específica para el caso de personas físicas en situación de insolvencia. En nuestro caso, ya tenemos el Real Decreto-Ley 4/2013, que como apuntábamos al comienzo de nuestro trabajo, adolece de ciertos inconvenientes que le auguran poca aplicación práctica.
Es por ello que se apunta a la mediación como alternativa menos costosa y rígida que el procedimiento concursal, y que con el impulso de acuerdos alternativos de pago a los acreedores, cuando sea posible, o acordar con el acreedor el mejor método para realizar los bienes del concursado, tomando como base los principios inspiradores de la leyconcursal, permitirá alcanzar un acuerdojusto basado en principios y que concilie los intereses de acreedores y concursados.
En el pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 27 de febrero de 2011, recomienda explorar otras fórmulas alternativas, de índole preconcursal y adaptadas a la insolvencia de personas físicas, y que podrían venir desde la mediación, así los principios de voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes, neutralidad y confidencialidad, como ya apuntamos anteriormente son aplicables en la resolución de conflicto mediador en caso de insolvencia del particular y el principio de flexibilidad del proceso de mediación favorece muy mucho está vía de solución al problema.