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Juan Francisco Merchán

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LA MEDIACIÓN COMO ALTERNATIVA AL CONCURSO DE ACREEDORES ( 6ª y última entrega)

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CON LA NUEVA ENTREGA NO SE CIERRA EL ANÁLISIS DEL TEMA. QUEDA ABIERTA LA PUERTA PARA VUESTRAS CONSULTAS Y SUGERENCIAS. ESPERO HABER OFRECIDO UNA PANORÁMICA REPRESENTATIVA DEL POTENCIAL  RESOLUTIVO DE LA MEDIACIÓN, EN CONCRETO EN MATERIA DE INSOLVENCIA, Y QUE PUEDE APLICARSE A OTRAS ÁREAS CONFLICTIVAS ENTRE SERES HUMANOS: EMPRESAS FAMILIARES, ASUNTOS DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, ENSEÑANZA-EDUCACIÓN, FAMILIA, COMERCIO, RELACIONES LABORALES, RESOLUCIÓN DE CONTRATOS . . .ETC)

 

Cualidades del mediador concursal

 

            Ya hemos visto que la mediación es el método para resolver disputas y conflictos dentro de un proceso voluntario en el que se brinda la oportunidad a dos o más personas en conflicto que se reúnen con una tercera persona neutral, denominada mediador, para hablar de su problema e intentar llegar a un acuerdo para resolverlo, siendo éste el verdadero canalizador para que las partes, por sí mismas pero con su ayude logren resolver su conflicto

            Se define en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que mediador “es el que media” y en la misma fuente se dice que mediar esinterponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad”, por lo que no debemos dudar en darle todo el protagonismo en el proceso de búsqueda de paz

            En este apartado vamos a resumir las principales cualidades de todo mediador, tanto desde el punto de vista profesional como personal, para finalizar con las peculiaridades del mediador concursal

 

 

            6.1.- Principios profesionales de todo mediador

  

            Siguiendo las premisas de la Ley 5/2012 , en su artículo 7 se recogen los principios esenciales de la mediación y que le deben inspirar en todo el proceso mediador. Nos estamos refiriendo a la imparcialidad como actuación de no adherirse a ningún partido y a la neutralidad como comportamiento que no participa de ninguna de las opciones en conflicto.

 

            Estas cualidades lo son tanto de la persona del mediador, como con carácter general de la institución en la que se integra, mediador se configura como un tercero independiente de las partes en conflicto, su imparcialidad y la neutralidad son cualidades inherentes a la condición de mediador.

 

            El no inclinarse en el desempeño de su función a favor de las posturas de una de las partes del conflicto es requisito esencial para ser aceptado como mediador. Ello no supone que el mediador no tenga su propia opinión de las cuestiones sobre las que versa el conflicto, opinión esa que debe quedar totalmente al margen de su función pues en caso contrario, perdería credibilidad ante una de las partes.

 

            El principio de confidencialidad, queda reflejado en el artículo 9 de la Ley 5/2012, principio que impregna al mediador si quiere averiguar los intereses de las partes y sus prioridades y debe garantizar la confidencialidad de la información que recabe de cada una de las reuniones separadas, éste deber de sigilo se extiende incluso después de haber finalizado su intervención Cuando en el transcurso de la mediación revele algún dato que le haya sido transmitido por una de las partes, deberá previamente pedir la autorización de ésta si entiende que el mismo es esencial para la resolución del conflicto, y si este principio es importante en cualquier proceso, quizá aún lo sea más en los procesos de insolvencia. Debe tener capacidad para abstenerse de proyectar su propio juicio., su rol es ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo cuyos términos sean aceptables para ellas, aun cuando el mediador esté en desacuerdo con la sabiduría o con la justicia de la solución.

 

           La profesionalidad del mediador se pone de manifiesto en su conocimiento real sobre la que se plantea el conflicto constituyendo un requisito elemental. No es lo mismo mediar en un conflicto familiar que en un conflicto laboral. El conocer el funcionamiento de las relaciones propias del procedimiento concreto, su normativa, casuística y las soluciones adoptadas en conflictos similares aporta al mediador un bagaje importante en el desempeño de su labor. Ahora bien, ello no implica que el mediador deba tener un conocimiento exhaustivo del tema específico objeto de la mediación. Las partes le informarán de los aspectos complementarios que sean precisos para desempeñar su función; amén que esta profesionalidad viene marcada por la formación básica de los mediadores. Así parece ser que ciertos autores consideran a los psicólogos como los más apropiados, por su percepción del significado y contenido de las acciones y reacciones en el comportamiento de los individuos. También se viene a decir de los abogados, que si en algunos casos parecería, que su formación legalista y la práctica litigante son obstáculos para su ejercicio como mediadores, a pesar de que la mediación sea fundamentalmente conciliadora, y aunque elementalmente estructurada, es informal, no siempre los acuerdos adaptados están previstos en las leyes o si lo están pueden no acomodarse a ella y es por ello que el abogado pueda ser un excelente mediador por su conocimiento de la ley y visión social.

 

            6.2.- Habilidades personales

            Aunque estas cualidades se denominen “personales” no supone que necesariamente hayan de ser innatas y que, por tanto, el mediador ha de haber nacido con ellas. Son habilidades que si no se tienen se pueden ir adquiriendo con su práctica en el transcurso del tiempo, con cierta preparación y entrenamiento. Estas cualidades de carácter personal están vinculadas a aspectos psicológicos del individuo y como principales o básicas podemos citar:

 

  • Empatía: Entendida ésta como la habilidad para ponerse en el lugar de los demás, ayuda mucho al mediador a comprender las razones alegadas tanto por las dos partes y, en su caso, por sus representantes y, en consecuencia, le confiere ventajas importantes en su actividad, siendo capaz de valorar las percepciones, miedos e historia que cada parte revele en la discusión. La confianza se instala a partir de esta corriente personal.
  • Observación: Su habilidad para averiguar las percepciones y los valores de los otros constituye otra cualidad valorable en un mediador. Los distintos valores afectan a la percepción del conflicto, a la forma de encauzar el mismo y a la manera de resolverlo. Las distintas culturas tienen valores distintos que deben ser adecuadamente interpretados por el mediador ajeno a esa cultura.

  • Flexibilidad:Debe estimular la fluidez en las comunicaciones y facilitar el diálogo siendo el moderador ideal de todo debate.
  • Inteligencia:Las partes buscan un mediador que les facilite el camino de la resolución, con una mentalidad ágil y eficaz. Debe ser capaz de ver las cuestiones en múltiples niveles, de tratar hechos complejos y de analizar los problemas.
  • Sensibilidad y respeto:El mediador debe ser respetuoso con las partes y sensible a sus fuertes sentimientos valorativos, incluyendo sexo, raza y diferencias culturales.
  • Paciencia:Es importante que el mediador pueda esperar los tiempos necesarios según lo requieran las partes.
  • Enérgico y persuasivo:A través de la conducción del proceso, el mediador debe intervenir eficazmente para lograr flexibilidad en las partes, aunque debe dirigir la dinámica y controlar la audiencia sin ser autoritario.
  • Oyente activo:Las partes deben sentir que el mediador ha oído las respectivas presentaciones y dichos.

 

  • Imaginativo y hábil en recursos:Es importante que el mediador tenga capacidad de aportar y generar ideas nuevas.

 

  • Capacidad para tomar distancia en los ataques:Si alguna de las partes hace un comentario despectivo o agresivo hacia el sistema de mediación o hacia el mediador, es conveniente no actuar a la defensiva, de lo contrario se establecería una nueva disputa.

 

  • Objetivo:Será más efectivo si permanece desligado del aspecto emocional de la disputa.

 

  • Honesto:No debe prometer a las partes algo que no pueda cumplir.

 

  • Perseverante:Cuando las partes llegan lentamente al acuerdo, el mediador debe soportar la espera y la ansiedad que esto provoca.

            A todo lo expuesto, nosotros añadimos que el mediador debe proyectar una personalidad que, sin ser autoritaria, inspire respeto, autoridad para dirigir las sesiones y ya no solo por cuanto hemos dicho en lo relativo a su imparcialidad, sino a la solvencia y habilidad profesional en el manejo del método, seguridad y una forma de liderazgo que permita a las partes dejarse conducir por la vía más adecuada de la comunicación con miras hacia la mejor solución.

            Ya hemos dicho que muchas de las cualidades del mediador son, en muchos casos, atributos innatos de una persona y hemos escuchado decir que negociación es una técnica y la mediación es un arte. Cada mediador posee su propio estilo; no obstante, el adiestramiento y la práctica pueden modificar y perfeccionar la conducta e imagen del mediador.

 

            6.3.- Cualidades del mediador concursal.

                Ya centrándonos en el mediador concursal, éste debe tener, además de las habilidades y principios citados, debe contar con la formación genérica y básica de todo mediador, y al mismo tiempo contar con la formación específica en derecho concursal y conocimientos empresariales, así como los procedimientos bancarios, es decir, lo ideal en una formación similar a la que se requiere para ser administración concursal. Es fundamental su conocimiento práctico y operativo del concurso de acreedores, pues debe conocer qué acuerdos pueden o no aprobarse en un momento dado del procedimiento concursal y si el mismo se llevara al juez para su aprobación.

            Nos encontramos pues, ante un mediador cualificado y ciertamente directivo por cuestión de la materia, su complejidad y su técnica; el conocimiento de la normativa del concurso, de las relaciones propias del procedimiento concreto, la casuística, las razones que ha llevado a la insolvencia, si ésa es provisional, si el concurso es voluntario o necesario, etc. y en definitiva las soluciones adoptadas en conflictos similares aporta al mediador un bagaje importante en el desempeño de su labor.

            Es fundamental para el mediador concursal conocer no ya solo la entidad del deudor concursado, sino saber el origen de la fuente que le ha llevado a la situación de insolvencia, y conocer la tipología de los acreedores, que en la mayoría de los casos van a estar incluidos administraciones públicas (AEAT, Seguridad Social, Ayuntamientos, etc.) y con los que no cabe, a priori, una mediación. Lo interesante y atractivo de la mediación en el concurso de acreedores es la búsqueda de la zona común de intereses entre concursado y acreedores, donde se logre el acuerdo de mantener la actividad empresarial o profesional y se vean atendidos los créditos de los acreedores.

            En mi opinión, la designación del mediador puede variar según nos encontremos ante una situación de preconcurso vía art. 5 bis de la L. C. o si ya se ha iniciado el procedimiento concursal propiamente dicho y estamos en la fase común o en la fase de convenio. En ambos casos ha de ser voluntaria, en el primer supuesto se deja la elección al pre-concursado y sus acreedores y en el segundo de los casos se partiría de una propuesta del juez de lo mercantil de una terna de mediadores del que saldrá elegido mediador puestos en común las partes. En todo caso si la mediación se propone por invitación del juez, lo que ya está ocurriendo la misma deberá ser a que se practique la mediación y dar un plazo para justificar el intento de la misma, tal y como está ocurriendo en algunos órganos judiciales, pero a mi juicio no debe imponer o sugerir algún mediador en concreto. El mediador no es un administrador concursal, su rol es completamente distinto y por tanto, en los casos que no se adopte acuerdo alguno, el mediador no debería ser designado administrador y tampoco deberá, por respeto a los principios de neutralidad, imparcialidad y confidencialidad.

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