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Juan Francisco Merchán

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LA MEDIACIÓN COMO ALTERNATIVA AL CONCURSO DE ACREEDORES

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A LO LARGO DE VARIAS ENTREGAS IRE PUBLICANDO LA MEMORIA FINAL DE MI FORMACIÓN DE POSTGRADO COMO  MEDIADOR CIVIL Y  MERCNATIL

EN ESTA PRIMERA ENTREGA, AVANZO EL ÍDICE Y DESARROLLO EL PRIMER PUNTO.

 

 

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Í N D I C E

1.-    Vista panorámica general de la mediación como herramienta     alternativa a la resolución del conflicto.

         1.1.- Enfoque desde la mediación

1.2.- Soluciones incompletas de sistema concursal

2.-     Alternativas al concurso de acreedores.

         2.1.- El parche resolutivo legal

         2.2.- Las otras medidas legales

3.-     Mediación en materia de la Insolvencia, una alternativa al          concurso de acreedores.

4.-     Una aplicación práctica.

         4.1.- Los hechos previos

            4.2.- Entrada a escena del proceso mediador.

5.-     Presente y propuestas de futuro.

            5.1.-Búsqueda del espacio de la mediación concursal

5.2.- Breve análisis del concurso de la persona física.-

6.-    Cualidades del mediador concursal.

            6.1.- Principios profesionales de todo mediador

            6.2.- Habilidades personales

            6.3.- Cualidades del mediador concursal.

 

1.-      Vista panorámica general de la mediación como herramienta           alternativa a la resolución de la insolvencia.

           

            1.1.- Enfoque desde la mediación

            Entendemos como mediación el proceso de gestión y resolución de conflictos por el que unas personas negocian asistidas de otra, mediadora, y sean las mismas personas en conflicto quienes lo resuelvan, siendo el canal válido del diálogo quien les lleve al entendimiento para hacer propuestas alternativas en la resolución de su problema y que han optado por este medio alternativo al litigio, y del que es complementario.

Una de las grandes ventajas de la mediación, lo que aporta a la resolución tradicional de los conflictos, es precisamente la capacidad de adaptación de su estructura a las necesidades y voluntades de los participantes en cada caso concreto y en este sentido llegamos al principio de que no existe un proceso de mediación único y ésta se adapta al medio y al caso específico y puntual en el que se va ser empleado.

           

Vemos por tanto que mediar, es el intento resolutivo de controversias flexivo entre dos o más partes en materias sobre las que quepa llegar a acuerdos totales o parciales y a ser posible duraderos, entre las que se incluye la materia concursal.

La insolvencia en general cuenta con bastantes escenarios donde cabe el mediador; en algunos casos para evitar el proceso concursal y en otros dentro del propio proceso; así cabrá la mediación en el preconcurso para alcanzar acuerdos que remuevan la insolvencia y en los incidentes, en la aprobación del convenio, o en el plan de liquidación.

En la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que transpone la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, recoge en su título II los principios informadores de la mediación, y éstos se acomodan sin duda alguna a las potenciales estructuras y procesos mediadores en materia de insolvencia, sea de persona física o jurídica; así los principios de voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes, neutralidad y confidencialidad, como ya apuntamos anteriormente son aplicables en la resolución de conflicto mediador en caso de insolvencia y el principio de flexibilidad del proceso de mediación favorece muy mucho está vía de solución al problema.

Finalmente es conveniente no olvidar que las partes que en un principio acuden de forma libre y voluntariamente a una mediación, pueden desvincularse en cualquier momento de la misma sin argumentar ningún tipo de justa causa. Por ello cobra relevancia la figura de un mediador concursal que haga ver a las partes no solo las ventajas de posibles acuerdos, e informe de la clara desventaja de no llegar a pacto alguno.

 

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1.2.- Soluciones incompletas de sistema concursal

            La Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal (en adelante L.C) establece que se encuentra en insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, y que el deudor deberá solicitar el concurso en los dos meses siguientes a la fecha en que haya conocido su estado de insolvencia, presumiéndose la misma cuando existe alguna de las causas del concurso necesario:

  1. El sobreseimiento general en el      pago corriente de las obligaciones del deudor.
  2. La existencia de embargos por      ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del      deudor.
  3. El alzamiento o la liquidación      apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
  4. El incumplimiento generalizado de      obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de      obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la      solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y      demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de      pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las      relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

            Independientemente de la eventual obligatoriedad de solicitar el concurso, en algunos casos puede ser la única solución de cara a proteger la viabilidad empresa, paralizar las ejecuciones y procedimientos contra la misma, escenario adecuado para obtener un convenio con los acreedores en condiciones favorables.

Ahora bien, la práctica actual, la experiencia de los últimos años y la estadística han puesto de manifiesto los defectos del sistema concursal en nuestro país, donde se contempla un único procedimiento judicial rígido, lento, ineficiente y caro. Si el espíritu que impregna la L.C. tiene su objetivo en la conservación de la actividad productiva de la empresa, vemos que en la mayoría de los casos este objetivo no se ve cumplido, puesto que un porcentaje cercano al 90% de los concursos terminan con la liquidación de la concursada.

De la misma manera, el sistema no propiacia la satisfacción de los acreedores ordinarios, primando a los que conservan un crédito garantizado o privilegiado, con el consiguiente perjuicio de los que realmente deberían ser el objetivo de concurso: los acreedores ordinarios (consumidores, proveedores, pymes, etc).

Los excesivos costes económicos y temporales no favorecen al sistema de la declaración y tramitación del concurso, tiempo que es oro para la esperanza de supervivencia del que acude a concurso, poniendo de manifiesto en este punto que los largos plazos no hacen más que agravar su ya precaria situación, de por sí maltrecha de inicio por ser el último recurso de los empresarios que lo solicitan tarde o a destiempo debido al estigma social y pérdida de crédito que provoca en el mundo empresarial.

            A nuestro criterio, el empresario físico o jurídico no vería con malos ojos disponer de otras vías alternativas que le permitan una salida eficaz y rápida en el mantenimiento duradero de su actividad y dada la coyuntura de colapso y desbordamiento de asuntos en los que se encuentran nuestros tribunales mercantiles, estás vías deberían desarrollarse necesariamente en el campo extrajudicial. Es en el ámbito de la prevención extrajudicial, con la intervención de un verdadero tercero neutral, en donde mejor se favorece al deudor para salir de su situación de insolvencia, siendo la mediación una herramienta más que pueden utilizar los operadores jurídicos como forma de alcanzar un acuerdo negociado que evite o facilite el concurso de acreedores.

 

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