Juan Francisco Merchán

CON ESTA ÚLTIMA ENTREGA CERRAMOS EL CICLO DE LA TRANSPARENCIA EN LA INFORACIÓN A LA HORA DE CONTRATAR NUESTROS CRÉDITOS, EN ESTE CASO, AQUELLOS QUE VAN DESTINADOS AL CONSUMO PERSONAL.

ÚLTINA PARTE “CRÉDITOS AL CONSUMO”

Para abordar la cuestión de la información como una herramienta de protección en la contratación de créditos al consumo tenemos que tener como referencia la Ley 16/2011 de 24 de junio, que vino a incorporar a nuestro Ordenamiento Jurídico la Directiva 2008/48/CE.

AFRONTAMOS UNA NUEVA ENTREGA DE LA SERIE DE ARTÍCULOS RELACIONADOS CON LA DEFENSA DE LOS DERECHOS BANCARIOS. HOY NOS CENTRAMOS EN EL ANÁLISIS DE LA TRANSPARENCIA EN LA CONTATRACIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

I.- INFORMACIÓN PREVIA 

Por ser consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en el ámbito de la actividad profesional o empresarial, es de importantísimo interés tener muy en cuenta la normativa aplicable a la contratación de créditos con garantía hipotecaria y los créditos personales

 

Para los primeros, tenemos que acudir de nuevo a la Orden EHA 2899/2011 de 28 de Octubre por ser aplicación para los servicios bancarios de crédito y préstamo hipotecario, celebrados con un cliente, persona físicas residentes en España, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda situada también en España o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir; y se aplicarán también, cuando las entidades de crédito  concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, o prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo.

 

Como ya indicábamos al analizar la normas generales sobre la información como herramienta de transparencia, en el momento de la contratación de un préstamo hipotecario, ésta cobra mayar relevancia y así debemos empezar referenciando todo lo relativo a la Información Precontractual que versa sobre la guía de acceso, la ficha FRIPE, la ficha FIPER, información adicional sobre instrumentos de riesgo sobre el tipo de interés, información sobre sobre cláusulas suelo y techo.

 

Veámoslas resumidamente:

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GUÍA DE ACCESO AL PRÉSTAMO

Se le encarga al  Banco de España  para que elabore una «Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario», con la finalidad de que quienes demanden servicios bancarios de préstamo hipotecario dispongan, con carácter previo a la formalización de los mismos, de información adecuada para adoptar sus decisiones de financiación y  deberá estar disponible en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España y  con acceso gratuito a los clientes en cualquier momento

 

FICHA DE INFORMACIÓM PRECONTRATUAL

En la ficha de información precontractual (FIPRE)se recoge toda la información orientativa y gratuita que la entidad crediticia debe ofrecer a sus clientes y debe estar disponible en todos los canales de comercialización que la entidad utilice y debe contener información sobre:

 

-Datos identificativos mercantiles de la entidad (nombre, domicilio, teléfonos, correos electrónicos útiles y eficaces de la persona de contacto de la entidad.

-Características del préstamo,  como el importe máximo de concesión en relación al valor del inmueble, tipo  y finalidad del préstamo, plazo y periodicidad de pago.

-Tipos de interés fijo y variable.

-Gastos preparatorios.

-Vinculación a otros productos o requisitos.

-Tasa anual equivalente (TAE)

-Amortización anticipada.

 

FICHA DE INFORMACIÓN PESONALIZADA 

En la FIPER se concretan las condiciones que el banco oferta previo informe del cliente de las necesidades de financiación. Así  la  entidad crediticia, una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a este la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato, cuyo contenido debe versar sobre:

 

-Evidentemente la entidad de crédito.

-Características del préstamo 

1.Importe y moneda.

2.Duración en años o meses

3.Tipo de interés: fijo, variable, variable limitado, índice de referencia, y períodos de revisión.

4.Importe total a reembolsar.

5.Importe máximo del préstamo disponible en relación con el valor del bien inmueble.

-TAE.

-Periodicidad y número de pagos.

-Importe de cada cuota hipotecaria.

-Tabla de amortizaciones (fecha, importe de la cuota, interés, costes, capital amortizado, capital pendiente

-Vinculaciones y otros costes.

-Amortización anticipada.

-Derecho de subrogación.

-Departamento de atención al cliente.

-Servicio de Reclamaciones al Banco de España.

-Incumplimientos de compromisos vinculados al préstamo con repercusión para el cliente.

-Información adicional en supuestos de ventas a distancia.

-Riesgos y advertencias sobre:

1.Disminución de ingresos.

2.Posibilidad de perder la vivienda.

3.Derecho a examinar el proyecto contractual en la Notaría tres días antes de la firma de contrato definitivo.

4.Variabilidad de tipos de interés

5.Existencia de cláusula suelo o techo

6.Advertencia del pago de impuestos y gastos.

 

La FIPER se entregará a todos los clientes de préstamos, de forma gratuita, con la debida antelación y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por cualquier contrato u oferta. Y Toda información adicional que la entidad facilite al cliente figurará en un documento separado se deberá adjuntarse a la Ficha de Información Personalizada.

 

OFERTA VINCULANTE

Una vez el cliente y la entidad hayan mostrado su voluntad de contratar un determinado servicio bancario de préstamo hipotecario, se disponga de la tasación correspondiente del inmueble y se hayan efectuado las oportunas comprobaciones sobre su situación registral y sobre la capacidad financiera del cliente conforme a lo dispuesto, este podrá solicitar a la entidad la entrega de una oferta vinculante,  se facilitará en  la FIPER en la que, adicionalmente, se especificará lo siguiente:

-Que se trata de una oferta vinculante.

-El plazo de vigencia de dicha oferta

 

 

INFORMACIÓN ACIDIONAL SOBRE CLÁSULAS SUELO Y TECHO

En el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.

 

Esta medida, se ha visto reforzada por la introducción de una nueva figura introducida por el legislador en el artículo 6 de la ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, donde se recoge la obligación manuscrita de advertencia de los riesgos del contrato, donde se recojan estas cláusulas en el que se debe recoger el siguiente texto determinado por el Banco de España “ Soy  conocedor de que mi préstamo hipotecario establece  1: limitaciones suelo o techo de intereses a la variabilidad del tipo de interés, 2: lleva aparejada una contratación de un instrumento de cobertura del riesgo tipo de interés (indicar cuál) y 3: Está condicionado a las siguientes divisas (indicar cuál).  ”

 

 

II.- MATERIALIZACIÓN DEL CONTRATO

 

Una vez concretizada y explicada de forma comprensible toda esta información previa a la contratación, llega el momento de plasmarla en el contrato de préstamo mediante el documento contractual otorgado en  acto protocolario

 

DOCUMENTO CONTRACTIRAL

Los documentos contractuales y las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada. Las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán, en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de aquellas, en particular, lo previsto  al tipo de interés aplicable y la obligación de notificar al cliente las variaciones  éste.

 

EL ACTO DE OTORGAMIENTO 

En materia de elección de notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 y demás disposiciones aplicables.

 

Igualmente el cliente tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento y podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría.

 

En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en la Orden EHA 2899/2011 y la legalidad vigente. Asimismo, los notarios informarán le del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberá:

 

-Comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia.

- En el caso de préstamos a tipo de interés variable, comprobar si el cliente ha recibido la información prevista ya indicada, y advertirle expresamente cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

 

  1.º Que el tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales.

 2.º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores. 

  3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo. En particular, el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre:

i)Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia.

ii)Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés. 

 

Llegados a este punto debo señalar que en la Sentencia de 5 de marzo de 2013 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se anula parcialmente el artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011 que analizamos, concretamente en base al principio de jerarquía normativa anula ciertas obligaciones de los notarios por su condición de funcionario público.

 

CON LA ENTREGA DE HOY COMENZAMOS UNA SERIE DE FUTUROS ARTÍCULOS CONSECUTIVOS CUYA TEMÁTICA GIRA EN TORNO A LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE  LA INMENSA MAYORIA DE CIUDADANOS COMO CONSUMIDORES DE PRODUCTOS BANCARIOS. A LO LARGO DE ESTE RECORRIDO SE PRETENDE OFRECER UN CONOCIMIENTO GENERAL DE LOS DERECHOS DE TODOS A LA HORA DE ENTRAR EN UNA SUCURSAL BANCARIA.

EL TEMA QUE HOY VENGO A PROPONER ESCAPA UN POCO DE LA TÓNICA ESPECÍFICA DE LOS ASUNTOS DEL DESPACHO, PERO CON ÉL QUIERO PONER DE MANIFESTO EL ESFUERZO DE LA UNION EUROPEA DE CONSTRUIR UN ESPECIO DE SEGURIDAD REAL Y EFECTIVO,  PARA QUE LO TENGAN EN CUENTA TODOS LOS OPERADORES JURÍDICOS Y  SEA CONOCIDA SU POSIBLE APLICACIÓN  PARA EL CONJUNTO DE LOS CIUDADANOS EUROPEOS. 

EL PRESENTE ARTÍCULO, QUIZÁ ALGO MÁS TÉCNICO Y DOCTRINAL QUE LOS ANTERIORES, PRETENDE OFRECER A LOS OPERADORES SOCIOLABORALES UNA VISIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL, A LA HORA DE LA UTILIDAD PRÁCTICA, DENTRO DEL PROCESO LABORAL DE LAS GRABACIONES OBTENIDAS EN LAS CÁMARAS DE SEGURIDAD COMO REVISIÓN DE HECHOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTA  LA CARTA DE DESPIDO. PERO A PESAR DE LOS DESTINATARIOS POTENCIALES SEAN PROFESIONALES DEL DERECHO, INVITO A CUALQUIER LECTOR  A SATISFACER SU   CURIOSIDAD.

LA GRABACIÓN DE LAS CÁMARAS DE SEGURIDAD DEL CENTRO DE TRABAJO  NO ES DOCUMENTO HÁBIL PARA OBTENER LA REVISIÓN DE LOS HECHOS PROVADOS EN MATERIA DE DESPIDO 

El uso de cámaras de vigilancia en centros de trabajo sensibles  con el objeto directo de prevenir la delincuencia es un fenómeno implantado de forma genérica en la mayoría de centros comerciales, supermercados y zonas de ocio de prestación de servicio, pero su generalizada implantación plantea numerosos interrogantes en relación, no ya con los derechos individuales, sino también  con los derechos de los trabajadores afectados por un despido basado en hechos recogidos en las cámaras de seguridad de su centro de trabajo y grabados para su posterior reproducción.

La Sala Social del Tribunal Supremo sigue una línea argumental por vía de  unificación de doctrina, en la que recoge los motivos jurídicos por lo que las grabaciones de las cámaras de seguridad, por si solas, no pueden ser motivo de revisión como hechos probados, bien como prueba en soporte documental, bien prueba pericial y por tanto  la grabación en la que se pretende fundamentar el despido del trabajador no es suficiente para calificarla como procedente.

Vamos a recoger muy sucintamente los hechos y los fundamentos jurídicos  de la sentencia del Tribunal Supremo 16 de junio de 2011 (RCUD 3983/2010),   que sienta las bases de su  doctrina, que se reitera en la posterior sentencia de 26 de noviembre de 2012 (RCUD 786/2012) y que es recogida por  más recientemente en la sentencia núm. 135/2014 del TSJ de Islas Baleares de 7 de abril de 2014

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En lo que aquí nos interesa, vemos que en el Fundamento Tercero,  se recoge que el recurrente alega violación del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y del artículo 24 de la Constitución.

En esencia aduce que al negar la Sentencia recurrida la revisión de hechos declarados probados, por considerar que la grabación de vídeo y audio, no tiene carácter de prueba documental, se está vulnerando el Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 14 de la Constitución.

La cuestión planteada consiste en decidir si las grabaciones de audio y vídeo, aportadas al acto de juicio, tienen el carácter de prueba documental, a efectos de la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

Para resolver la cuestión debatida conviene efectuar algunas precisiones:

a) El Real decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, admite de forma expresa como medio de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido. El artículo 90 de dicha norma señala que "las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido directa o indirectamente mediante procedimientos que supongan violación de Derechos fundamentales o libertades públicas".

b) Con anterioridad a la aparición de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la Ley Procesal Civil únicamente admitía como medios de prueba, a tenor del artículo 578 LEC: 1º. Confesión en juicio, 2º. Documentos públicos y solemnes, 3º. Documentos privados y correspondencia, 4º. Los libros de los comerciantes, 5º. Dictamen de peritos. 6º. Reconocimiento judicial. 7º. Testigos.

c) El artículo 1215 del Código Civil regula con más amplitud las pruebas, al disponer que las pruebas pueden hacerse: por instrumentos, por confesión, por inspección personal del Juez, por peritos, por testigos y por presunciones.

d) La jurisprudencia civil, anterior a la entrada en vigor de la Ley 1-2000, de 7 de enero, se ha mostrado favorable a la admisión como prueba de los medios de reproducción de la palabra , de la imagen y del sonido, así la Sentencia de 24 de marzo de 1994 ha señalado: "Así en primer lugar, su inexacta consideración de lo que es prueba documental a través de una errónea estimación de lo que es "documento"  . . . . . el concepto de documento ofrece una mayor amplitud en cuanto referido al medio u objeto a través del cual se manifiesta ese pensamiento, idea , etc. - cintas de película o de vídeo, estatuas, discos, etc., lo que viene en cierto modo amparado por el art. 1.215 del Código Civil , al emplear el término "instrumentos" en lugar de "documentos" , citando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 190/1992, de 16 de noviembre , y la en ella citada núm. 128/1988, de 27 de junio , que estiman "no puede negarse valor probatorio a las transcripciones de una cinta magnetofónica, cuando han sido incorporada a los Autos , no han sido impugnadas se dan por reproducidas en el acto del juicio oral".

Y en el Fundamento Cuarto se recoge que el recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados,  citando varia razones, siendo quizá la más importante  que la 4ª en la se dice que  el “En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio , tal y como dispone el artículo 94 LPL, la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra , el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas -artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones , grabaciones y reproducciones. Y en la 6ª se dice que  “La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario .  En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal. . . . . . Y como consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.

Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 de Noviembre de 2012

DESPIDO DISCIPLINARIO.- No procede la revisión de hechos probados fundada en prueba de grabación de imagen, por no tener naturaleza de prueba documental.-

Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra sentencia estimatoria de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre despido.

La Sala declara que la Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

Y siendo el recurso de casación en unificación de doctrina, un recurso de carácter extraordinario, consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.

HECHOS

La  trabajadora/demandante, ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa CAPRABO SA con una antigüedad de 30.01.1974, ocupando la categoría profesional de Auxiliar de caja.

La empresa CAPRABO SA entregó a la trabajadora carta de despido en fecha que señala lo siguiente

“Muy Sra. Nuestra:

Mediante la presente carta que se le entrega en mano, con el ruego de que firme su recibí a los solos efectos de acreditar su recepción y contenido, ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta Empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario de CAPRABO S.A., con efectos al día de hoy 24 de agosto de 2010.

Los hechos que le son imputables y que motivan la presente comunicación de despido disciplinario son los siguientes:

Con fecha 30 de junio de 2010, el servicio de seguridad contratado por la empresa con la entidad, hizo entrega al Jefe de Personas , de unas cintas de seguridad correspondientes a los días 3, 4, 10, 11, 12, 14, 17, 18, 20, 24 y 26 de mayo de 2010, para que procediera a su revisión ya que en la caja en al que usted presta servicios y durante su jornada laboral se habían realizado una serie de operaciones que a juicio del servicio de seguridad podrían ser irregulares.”  (describiéndose de forma detallada cada una de ellas) . . . .” A mayor abundamiento estas no son las únicas ocasiones en las que usted ha cometido irregularidades en su puesto de trabajo, pues la Dirección de esta empresa tiene conocimiento de que hechos exactamente iguales a los anteriormente reproducidos se han cometido por usted durante los días, 1, 2, 4, 7, 10, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 29 y 30 de junio de 2010 y 2, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14 y 15 julio de 2010.

Tras las comprobaciones oportunas de los datos que se reflejan en la presente comunicación, es más que evidente que, los días 3, 6, 10, 11, 12, 14, 17, 18, 20, 24 y 26 de mayo de 2010, usted ha estado llevando a cabo una dinámica de manipulaciones fraudulentas en el cobro de artículos de caja, ya que los clientes, abonaban el importe de los artículos y se los llevaban del centro, sin embargo, ni la venta, ni el abono de los mismos se registraba. De hecho los arqueos totales de caja de los días 3, 6, 10, 11, 12, 14, 17, 18, 20, 24, y 26 de mayo de 2010, no arrojan diferencias que justifiquen que pudiera existir algún tipo de error, pues no existía dinero sobrante en los mencionados arqueos.

En definitiva, las operaciones constatadas en su caja y efectuadas por usted los días 3, 6, 10, 11, 12, 14, 17, 18, 20, 24 y 26 de mayo, denotan una clara dinámica de manipulaciones fraudulentas en el cobro de artículos de caja, con el consiguiente doble perjuicio económico para esta empresa dado que los clientes se llevaban los artículos de la tienda sin que el importe de las compras fuera registrado ni ingresado en caja por usted.

La referida conducta se encuentra tipificada como faltas muy graves de fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como de transgresión de la buena fe contractual, tipificadas en el artículo 43.3 del Convenio Colectivo para el Comercio de la Alimentación de Madrid y en el artículo 54.1 d) del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo lo expuesto, dada la comisión por usted de dos faltas muy graves que por su trascendencia no pueden conllevar más que la absoluta pérdida de confianza en usted, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de nuestro Convenio Colectivo, procedemos a sancionarla con su despido disciplinario con efectos de hoy 24 de agosto de 2010, fecha en la que tendrá que dejar de prestar sus servicios en esta empresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En el Fundamento Primero se dice que“La sentencia recurrida es del TSJ de Madrid de 12/12/2012. En ella se confirma la sentencia de instancia, que declaró improcedente el despido de una cajera de un supermercado a la que se le imputaron determinadas operaciones fraudulentas, que el Juez no consideró probadas. El recurso de suplicación pide en primer lugar la revisión de hechos probados sobre la base de unas grabaciones realizadas a la trabajadora durante su jornada laboral a lo largo de algunos meses. Pero tal revisión fáctica es rechazada por la Sala del TSJ argumentando que "los elementos que se aportan en sustento de tal consecución no son idóneos al fin propuesto. Así acontece con las grabaciones de seguridad que se señalan, tanto en forma de fotogramas como en cuanto al soporte original que se aporta, conforme tiene declarado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 16 de junio de 2011 ", por lo que, concluye, "es necesario partir de lo declarado probado en la resolución de instancia" y "lo que se arguye en la misma es únicamente la inexistencia de tales hechos", lo que determina la improcedencia del despido y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

En el Fundamento Segundo se hace mención a que la sentencia recurrida en casación unificadora aportando como sentencia de contraste la del mismo TSJ de Madrid de 6/7/2004 que, resolviendo un supuesto de despido sustancialmente igual y, revocando la sentencia de instancia que había considerado el despido nulo, acepta la revisión de los hechos probados admitiendo como prueba documental unas cintas de vídeo, argumentando lo siguiente: "En este sentido, compartimos el criterio mantenido por la STSJ Andalucía (Málaga) de fecha 28 de enero de 2000 , citada en el escrito de impugnación, cuando establece lo siguiente: "Ciertamente que la Doctrina científica no es pacífica en el tema del tratamiento jurídico procesal que reviste los nuevos medios mecánicos de reproducción, en lo que aquí nos ocupa, las cintas de vídeo.

Y el Fundamento Tercero, el Alto Tribunal, recoge literalmente los fundamentos cuarto y quinte de la STS de 16 de junio de 2011 –ya citados- entrando una vez más a distinguir entre prueba de documentos y prueba de instrumentos, para terminar añadiendo que “tal entendimiento del concepto de prueba documental no resulta de aplicación al proceso laboral porque, en primer lugar, en el mismo opera como supletoria, en todo lo no expresamente previsto la LEC, en la que se establece la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, como anteriormente se ha consignado. En segundo lugar, en el proceso penal se realiza dicha interpretación amplia del concepto de documento a la luz de lo establecido en el artículo 26 del Código Penal, que dispone que "A los efectos de este Código se considera documentos todo soporte material que expresa o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".

 Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de fecha 7 de Abril de 2014

HECHOS.

El actor ha venido trabajando para la empresa demandada dedicada a la explotación hotelera, con categoría profesional de conserje de noche .El 20 de septiembre de 2012 la empresa demandada entrega al compareciente un escrito en el que le comunica la extinción de la relación laboral, con efectos desde el ese mismo día, por una falta muy grave, tipificada en el artículo 39.6 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería, sancionando al trabajador con el despido y cuyo contenido se da por reproducido. El artículo 39.6 del citado acuerdo establece que se sanciona con el despido los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste así como a los demás trabajadores y al público en general (doc. aportado por la parte actora con la demandada).

Concretamente  el 16 de septiembre de 2012 el actor llamó dos veces a un empleado de seguridad, por la existencia de un incidente en relación con la habitación 307 y éste le comunicó que tardaría en llegar quince minutos. A las 5.51 minutos de la madrugada una señora se dispone a abandonar el establecimiento con otras dos y el actor habiendo abandonado el mostrador de recepción, agrede a la señora propinándola un puñetazo en la cara sin que en el visionado de la cámara se observe riña previa ni agresión por la señora al actor (visionado de las cámaras de recepción aportado en el ramo de la codemandada)

 La parte dispositiva de la sentencia de instancia impugnada desestimó la pretensión de despido improcedente del trabajador/actor contra las demandadas y lo declaro procedente,  convalidando la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y absolviendo a las partes demandadas.

Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por  parte del trabajador despedido siendo admitido a trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El recurso articula un único motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS , lo que ya constituye un obstáculo para su estimación, pues el recurso de suplicación es eminentemente un recurso de censura jurídica y requiere para que pueda prosperar que se formule algún motivo por la vía del artículo 193 c) LRJS en el que se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia y debe citar con precisión y claridad la norma o jurisprudencia que se estima infringida, argumentando suficientemente las razones que llevan a tal apreciación, de no hacerse así el recurso de suplicación debe desestimarse sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución.

En el presente caso, dentro del único motivo que se articula se incluye un último párrafo en el que se afirma que el despido debe declararse improcedente por no haber quedado acreditados los hechos imputados en la carta de despido, quedando de este modo claramente establecida la pretensión que lleva implícita una denuncia de lo establecido en los artículos 55.4 ET y 108.1 LRJS.

Interesa la parte recurrente que se suprima el hecho probado cuarto de la sentencia, porque se basa en la única prueba presentada por la empresa consistente en la grabación de la cámara de seguridad de la recepción, donde a juicio de la parte se aprecia un forcejeo que en ningún caso puede calificarse de agresión y la deficiente calidad de las imágenes no permite calificar la acción como agresión, creando serias dudas de los hechos que se declaran probados, por lo que no habiéndose presentado ninguna prueba testifical que arroje luz sobre lo sucedido y careciendo de calidad suficiente la grabación aportada para calificar los hechos como agresión, se ha creado una total indefensión a la parte demandante por no poder visionar bien los hechos acaecidos.

El motivo está abocado al fracaso porque lo que ampara el artículo 193.b) LRJS es la revisión de los hechos declarados probados "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" y la grabación en la que se pretende fundamentar la supresión que se postula no es ni prueba pericial, ni documental a los efectos de fundar una revisión de hechos probados dentro del recurso de suplicación, tal como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de junio de 2011 cuya doctrina se reitera en la posterior sentencia de 26 de noviembre de 2012  (que ya hemos tenido ocasión de ver en los apartados anteriores) .

Conclusión

A la hora de plantear un recurso de suplicación cuya fundamentación la basemos en el art. 193 b) de la LRJS y sólo tengamos como hechos probados las imágenes y sonidos reproducidos en una grabación de vídeo, debemos ser cautos y para dotar a éstas de suficiente entidad  para que sean tenidas en cuenta en suplicación como acreditación de hechos probados, lo idóneo sería que en primera instancia reforzarla con las pruebas testificales, documentales y declaraciones de parte. Es por tanto,  que es en la primera instancia donde debemos ser muy diligentes a la hora construir la prueba de los hechos.